La preuve écrite sur support électronique

Dr. Joseph Richani

La preuve écrite sur support électronique

Jusqu’à la dernière décennie, qui disait contrat disait un écrit sur support matériel sur lequel les contractants se sont mis d’accord pour produire des effets. Ce support matériel n’est que le support papier écrit par les mains de ses parties ou dactylographié. Mais, durant quelques années, les modes de communication et d’échange ont explosé d’une manière inattendue.
Sans aucun doute, suite à l’énorme progrès qu’a subi le monde informatique et avec l’arrivée des nouvelles technologies, les actes n’étaient pas à l’abri de cette évolution et ont connu une nouvelle méthode avec laquelle ils seront conclus. C’est par le biais de la voie électronique qu’un nouveau type d’écrit est né intitulé l’écrit électronique. Les actes n’auront plus besoin d’attendre plusieurs jours pour être réalisés mais ce sera par un petit message électronique que dorénavant les transactions seront achevées. Ce qui a par suite contribué à la naissance d’une nouvelle preuve appelée preuve électronique qui prend comme point de départ l’ecrit qui s’est évolué et a provoqué l’évolution de la preuve écrite traditionnelle.
A cet effet, la notion de la preuve littérale est ainsi apparue insuffisante à couvrir les nouvelles opérations. Il a donc été nécessaire, à l’instar des autres pays, de réformer le système probatoire des preuves au Liban, en particulier la preuve littérale qui consiste à produire comme mode de preuve le contenu d’un acte conclu électroniquement. C’est avec la loi No. 81 qui date de 10 octobre 2018 que la preuve électronique est apparue dans la législation libanaise . Ainsi, deux articles de cette loi ont consacré la naissance de l’acte électronique et par suite la preuve électronique : l’article 4 et 7. Tandis que l’article 4 énonce que « l’écrit et la signature sous forme électronique produisent les mêmes effets juridiques que ceux sur support papier ou sur n’importe quel support sous réserve que puisse être dument identifiée la personne dont ils émanent et qu’ils soient établis et conservés d’une manière à garantir l’intégrité … », l’article 7 dispose que « l’acte électronique est admis en preuve et en ayant la même force probante que l’acte écrit sur papier sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé d’une manière à garantir l’intégrité ». Dès lors, en vertu de la loi n° 81/2018, le monopole du papier cesse et tous les écrits sont admis et acceptés comme modes de preuve. Ainsi, suite à l’adoption de la loi du 10 octobre 2018, le législateur libanais a donc adopté une notion large de la preuve littérale en consacrant à la preuve électronique une place équivalente à celle de la preuve sur papier. Un acte électronique pourra donc être élaboré (I) pour ensuite le présenter comme un mode de preuve (II).

I – L’établissement des actes électroniques

Pour établir un acte electronique, celui ci doit rejoindre certaines conditions (1). Ces conditions réunies, l’acte électronique pourra être authentique ou sous seing privé (2).

1 – Les conditions de l’acte électronique :

Selon les deux articles 4 et 7 précités, pour être qualifier équivalent à l’ecrit manuscrit et à la preuve écrite sur papier, l’ecrit électronique doit joindre certaines caractéristiques : d’une part, il doit identifier la personne de laquelle l’écrit émane et, d’autre part, il doit être conservé dans un état afin de garantir son intégrité. Cependant, nul ne peut directement considérer un écrit électronique comme étant une preuve écrite.
En ce qui concerne la première caractéristique, l’identification signifie que le document électronique doit simplement être signé de sorte que la signature électronique (ou numérique) identifie efficacement les parties contractantes et laisse savoir quelle a été l’origine de la signature. Tout comme l’ecrit sur support papier, l’écrit sous forme électronique sera donc signé électroniquement par l’auteur de l’acte ou par les parties au contrat dans le cas d’un acte sous seing privé ou selon la manière qui doit être désignée pour les actes authentiques . Ce n’est que la signature énoncée dans l’article 150 du code de procédure civile qui dispose que l’acte provient de celui qui a apposé sa signature qui n’est que l’auteur de cette œuvre. Cette signature extériorise donc le consentement des parties contractantes qui reflète la manifestation de leurs intentions de s’engager qu’elle que soit le support sur lequel elle a été apposée. Elle garantit alors que le texte émane bien d’une personne identifiée qui ne puisse être que la partie qui a voulu être engagée. Ainsi, au sens de l’article 4 et 7 sus mentionnés, une fois le signataire est identifié et le consentement est manifesté, les effets de l’écrit électronique sont identiques aux effets d’un écrit et d’une signature passés d’une manière manuscrite.
En ce qui concerne la seconde caractéristique, l’ecrit ou l’acte électronique doit être conservé dans des conditions aptes à garantir l’intégrité. En d’autres termes, puisque le support sur lequel l’écrit élaboré est électronique, ce support ne doit jamais subir de modifications ni de manipulations et en plus il ne doit pas être altéré. Il doit donc être bien archivé et conservé parce qu’il est constitué par des informations qui peuvent être perdues ou modifiées lors de leur transmission ou si la durée de leur conservation était longue et cela à l’encontre des écrits sur papier qui ne sont pas simplement altérés ou modifiés. A partir de là, il faut donc trouver des moyens efficaces qui garantissent l’intégrité de l’écrit électronique.
En revanche, dans le cas ou l’écrit électronique ne remplit pas les conditions exigées c’est à dire l’identification et la conservation, il ne pourra être équivalent de l’ecrit sur papier et ne peut jamais constituer un mode de preuve ayant une pleine force probante. Dans ce cas, le second alinéa de l’article 4 et l’article 13 de la loi 81/2018 considère qu’à défaut de ces deux conditions, l’ecrit électronique pourra servir d’un commencement de preuve par écrit. Il est nécessaire de revenir à l’application des dispositions qui régissent le commencement de preuve par écrit avec lequel la preuve pourra être apportée par tous moyens.

2- La diversité des actes électroniques :

A l’instant où les parties désirent conclure leur acte électronique, elles possèdent le choix entre différentes manières de conclusion. Ainsi, elles peuvent dresser un acte assorti d’une pleine authenticité parce qu’il émane d’une autorité habilitée à le dresser. De même, elles ont la possibilité de conclure elles-mêmes leur acte sans avoir besoin de se diriger vers aucune autorité. Les actes électroniques peuvent donc être authentiques (a) comme ils peuvent être sous seing privé (b).
a – les actes authentiques électroniques : D’une manière générale, il est admis que les actes authentiques possèdent une pleine force probante par rapport aux autres actes écrits du fait que l’acte authentique est reçu par un officier public. Cette force s’étend, en vertu de l’article 7 de la loi 81/2018, à tous les actes authentiques quoiqu’ils soient sur support papier ou électronique. Tous les actes authentiques possèdent dorénavant la même valeur et doivent produire alors les mêmes effets juridiques et peuvent au même titre être admis en preuve.
Cependant, l’article 8 de ladite loi (81/2018) n’a donné aucun effet pour les actes authentiques électroniques qu’après être approuvés et réglés par décret adopté en conseil des ministres. Mais jusqu’à nos jours ce décret n’a pas encore été élaboré. Ce qui rend vrai de dire qu’au Liban aucun acte authentique électronique ne peut être conclu et par suite présenté comme mode de preuve tant que le décret qui règlemente la manière de faire un tel acte est absente.
Néanmoins, à titre de projet, nous proposons quelques dispositions pour cet éventuel décret qui a pour mission de règlementer l’élaboration des actes authentiques électroniques.
Le point de départ de cette proposition prend en compte les dispositions des articles 4 et 7 de la loi 81/2018 qui mettent sur un même pied d’égalité les actes sur support papier et les actes Electroniques. Ainsi, la conclusion d’un acte authentique électronique ne doit pas être différente de celle d’un acte sur papier. Les mêmes conditions doivent donc être réunies : en premier lieu l’acte doit être reçu par un officier public ; en second lieu, l’officier public doit avoir le droit d’instrumenter c’est-à-dire il doit avoir la compétence et la capacité pour dresser des actes authentiques et, en troisième lieu il faut respecter certaines formalités à savoir essentiellement la signature de l’officier public après celle des parties.
Mais si les deux premières conditions ne posent aucun problème, il faut alors mettre le point sur la troisième condition qui est celle de la signature des parties et de l’officier public apposées sur l’acte authentique électronique.
En fait, par sa signature, l’officier public atteste, d’une part, de l’exactitude des faits qu’il a constatés et, d’autre part, de la réalité de la rencontre des volontés des parties contractantes. De ce fait, sans la signature du notaire, l’acte ne sera pas qualifié d’acte authentique et par suite l’instrumentum sera nul d’une nullité absolue en tant qu’acte authentique. A ce stade, on se demande comment cette exigence peut se réaliser lors de l’établissement de l’acte authentique électronique ?
D’emblée il faut énoncer que la forme électronique de l’acte ne dispense dans aucun cas les parties d’être présentes pour exprimer leurs propres consentements. Elles doivent donc comparaître devant l’officier public (comme on l’a déjà dit, souvent le notaire) pour que celui-ci atteste de leurs volontés de s’engager. Deux hypothèses se mettent alors sur scène : l’acte pourra être unilatéral ou synallagmatique. Dans le cas de l’acte unilatéral, celui qui veut s’engager pourra se rendre chez l’officier public pour recevoir ses attestations et ensuite apposer leurs signatures tandis que dans le cas de l’acte synallagmatique les parties qui ne se trouvent pas dans un même conseil, pourront se rendre chacune chez un notaire et l’un des deux notaires prépare un projet d’acte et le fait signer par la partie qui est présente chez lui et ensuite il envoie l’acte signé électroniquement à l’autre notaire par voie électronique avec lequel l’autre cocontractant signe aussi le même acte. A cet effet, lorsque le second notaire reçoit l’acte signé, la rencontre des volontés est alors opérée et le contrat est conclu. C’est donc par un dialogue réalisé entre les deux notaires par le biais d’un réseau intranet sécurisé et un logiciel approprié qui leur permet de transmettre ensemble et simultanément l’acte dont son contenu s’affiche en même temps sur l’ordinateur de chacun d’eux. Ainsi, lorsque chacune des parties appose sa signature électronique en présence de son notaire qui s’assure de son consentement et vérifie son identité, chacun des notaires appose sa signature électronique afin de rendre l’acte conforme aux dispositions de l’article 143 du code de procédure civile.
Cependant, pour être équivalent à l’acte authentique sur papier au sens des articles 4 et 7 de la loi 81/2018, il est nécessaire d’une part, que les signatures des parties et de l’officier public soient certifiées et, d’autre part, l’acte soit bien conservé de toute altération.
La certification des signatures électroniques est basée essentiellement sur la technique connue sous le nom de « cryptographie ». La cryptographie est une méthode de transmission et d’échange de données appelée généralement « chiffrement ». Cette cryptographie consiste donc pour un signataire de disposer, via un logiciel de messagerie électronique installé sur son ordinateur ou son Ipad, de deux clés : une clé dite privée qui lui appartient seul et une clé publique délivrée au destinataire du message. A cet effet, chaque clé privée correspond à une seule clé publique et à chaque clé publique correspond une seule clé privée. Ainsi, il est vrai aussi de donner à cette méthode le nom de « cryptographie asymétrique » parce qu’elle repose sur la création de « bi-clés » qui sont constituées par des chiffres (des codes) qui permettent d’accéder au message transmis après avoir été envoyé par l’expéditeur et chiffré à l’aide de la clé privée qui lui est propre, créant ainsi une signature électronique.
En pratique, lorsqu’une partie souhaite envoyer un message électronique signé à son cocontractant, les données sont chiffrées avec sa clé privée qui lui appartient. A son tour, le destinataire du message peut vérifier si la signature revient à l’expéditeur en la déchiffrant à l’aide de la clé publique qu’il possède. Si, après le déchiffrement, et suite à une comparaison, les données sont identiques, le destinataire affirme alors que la signature est réellement apposée par l’expéditeur qui possède la clé privée. Il en résulte que cette vérification ne pourra être faite qu’à l’aide de la clé publique qui correspond à la seule clé privée qui, grâce à cette dernière, le message est envoyé et par suite l’authenticité de la signature sera dès lors fixée. A noter que l’officier public doit posséder un instrument tel qu’un disque dur sur lequel il conserve toutes les opérations achevées chez lui tout en possédant la possibilité de revoir les actes des parties sans à partir de cet instrument.
Cependant, lorsque la clé publique constituée de chiffres est directement communiquée au destinataire du message par l’expéditeur, la confiance de celui-ci ne pourra être complète. A cet effet, les opérateurs préfèrent qu’intervienne une tierce personne appelée prestataire de service de certification pour assurer la délivrance d’un certificat comprenant les clés et pour vérifier l’identité des signataires ainsi que la signature électronique que contient chaque clé. Ce n’est le prestataire de service de certification nommé dans l’article 15 de la loi 81/2018 qui accomplie la mission de la délivrance des certificats. Il doit satisfaire à certaines exigences. Il doit certainement faire preuve de la fiabilité des services de certification électronique qu’il fournit.

b – Les actes sous seing privé électroniques : Comme les actes électroniques peuvent être authentiques, ils peuvent aussi être des actes sous seing privé que ceux-ci soient synallagmatiques portant engagement de toutes les parties ou unilatéraux dans lesquels une seule partie s’engage envers les autres parties contractantes. Comme l’acte authentique electronique, l’établissement d’un acte sous seing privé nécessite aussi la réunion de certaines conditions. La première de ces conditions réside dans l’existence d’une signature. Cette condition était toujours la seule exigence demandée pour l’établissement d’un acte sous seing privé. Ainsi, lors de l’élaboration d’un acte sous seing privé électronique, une signature apposée doit nécessairement obtenir sa reconnaissance afin d’octroyer une pleine force probante à l’écrit privé pour que celui-ci puisse par suite servir d’une preuve préconstituée. A partir de cette signature il doit être identifiée la personne de laquelle l’acte émane à condition toutefois que l’acte doit être établi dans des conditions qui en garantissent l’intégrité. C’est par la signature que ces deux conditions peuvent être remplies. Cette signature fait aussi l’objet de la mission du prestataire du service des certificats qui octroie à chacune des parties une clé pour s’assurer de l’exactitude des informations et de la signature de toutes les parties.
En ce qui concerne la date de l’acte sous seing privé électronique, celle-ci présente une mention essentielle de l’écrit et a pour objet de relater l’acte conclu. Il est nécessaire donc que cet acte soit connu non seulement des parties mais aussi des tiers pour ne pas être surpris lors de sa présentation comme mode de preuve écrite. Il s’agit donc de préserver les droits des tiers qui ne peuvent pas être atteints par les stipulations du contrat conclu. La date de l’acte sous seing privé devra alors être certaine tant pour les parties que pour les tiers.
Cependant, si la certification de la date de l’acte sous seing privé passé sur support papier se réalise selon l’article 154 du code de procédure civile par trois méthodes, qu’en est-il pour la certification de la date des écrits passés électroniquement ? L’article 154 est-il toujours applicable à ces écrits?
En fait l’article 6 de la loi 81/2018 dispose que « le code de procédure civile et les autres codes en vigueur s’appliquent aux actes électroniques … ». Cela signifie sans doute que les dispositions de l’article 154 du code de procédure civile s’applique sur les actes sous seing privé électroniques. Mais sur le plan pratique, cette application reste possible ?
La réponse est improbable.
En réalité, pour que l’écrit informatique s’aligne avec l’écrit sur papier quant à la certitude de la date, il faut alors des garanties minimales. Il est ainsi nécessaire de garantir que la date apposée sur l’acte électronique reste à l’abri de toute manipulation. Cette garantie ne peut être réalisée que par le chiffrement de l’acte c’est-à-dire que seules les parties contractantes peuvent accéder et consulter le contenu de leur acte. Cela se passe sans doute à l’aide d’un système de bi-clé dont l’une est privée et l’autre est publique. A cet effet, l’intervention d’un tiers certificateur paraît le seul moyen avec lequel toute manière de manipulation sera empêchée. Ce tiers certificateur aura pour mission de gérer les clefs et conserver l’acte afin de le laisser loin de toute modification. Par cette méthode, la date de l’acte sous seing privé électronique sera alors certaine tant pour les parties que pour les tiers.

II – La présentation de l’acte electronique comme mode de preuve

Pour pouvoir constituer un mode de preuve, il faut que l’acte électronique présente une certaine équivalence avec l’ecrit sur papier. Citée dans l’article 7 de la loi 81/2018, cette équivalence ne pourra être réalisée sans que l’ecrit ne répond à deux exigences posées dans les deux articles 4 et 7 de la loi 81/2018 : d’une part, l’auteur de l’écrit doit être identifié de manière certaine et, d’autre part, le contenu de l’écrit ne doit pas être modifié soit par l’une des parties ou par un tiers. C’est par la réunion de ces exigences que l’écrit électronique est mis en égalité avec l’écrit ordinaire et sera admis en preuve dans des conditions identiques à ce dernier. Par conséquent, la loi n° 81/2018 a élevé l’écrit électronique au rang de l’écrit sur papier dans la hiérarchie des éléments de preuve et par suite il s’est créé une égalité totale entre la preuve sur support écrit et la preuve sous forme électronique. Ainsi, paraît l’intérêt de cette équivalence : c’est faire entrer la preuve électronique dans le système des preuves sans lui donner une force probatoire plus forte ou moins forte que les autres modes de preuve écrites.
A partir de ce qui a été dit, deux conséquences sont à retirer : en premier lieu, la preuve électronique (l’écrit électronique) doit présenter les mêmes garanties que l’écrit papier et, en second lieu, les mêmes règles de preuve s’appliquant sur la preuve papier doivent être appliquées sur la preuve électronique.
S’agissant des garanties, il n’est pas douteux que l’écrit papier soit connu par son intégrité, sa durabilité et l’apposition de la signature sur le même support sur lequel le document est rédigé. Il était par suite nécessaire de trouver des modalités rendant l’écrit électronique sur la même ligne que l’écrit papier en ce qui concerne les garanties qu’on a mentionnées. L’une de ces modalités est la mise en œuvre d’un système de certification qui consiste à confier à un tiers certificateur la mission de délivrer un certificat électronique contenant les signatures des parties contractantes et une clé donnée à chacune d’elles. Par cette manière, le document ne pourra être ultérieurement consulté qu’à l’aide des clés que possèdent les parties ; ce qui protège le document de toute modification ou altération et lui garantit son intégrité et sa durabilité.
S’agissant des règles de preuve applicables à l’écrit papier, comme on l’a dit, l’écrit électronique est dorénavant équivalent à un écrit papier ; ce qui a nécessité la transposition de plusieurs règles qui sont propres au papier pour les appliquer à la preuve informatique. La règle principale est celle de l’article 254 du code de procédure civile qui énonce que pour prouver contre et outre un écrit ou lorsque le montant de cet écrit dépasse un seuil déterminé, il faut apporter une preuve écrite. Ainsi, la consécration de l’écrit électronique n’a pas modifié cette règle mais elle est toujours applicable quel que soit le support sur lequel l’écrit est établi. A noter toutefois que certaines exceptions à cette règle peuvent s’appliquer lorsque leurs conditions sont remplies.
*Cependant, suite à l’équivalence qui s’est créée entre l’acte sur support papier et l’acte sur support électronique, la question d’un éventuel conflit entre ces deux écrits peut être posée. Lequel de ces deux écrits, lorsqu’ils sont tous deux présentés, doit être pris en considération pour trancher le litige ?
En fait, cette question ne peut être posée que lorsque les actes présentés sont de même degré c’est à dire l’un est par exemple un acte sous seing privé sur papier et l’autre est aussi un acte sous seing privé mais sur support électronique.
En pratique, en présence d’une part de l’article 7 de la loi 81/2018 qui fait l’équivalence entre tous les écrits quel que soit le support et, d’autre part, de l’article 11 de ladite loi qui énonce que le juge tranche les litiges de conflits des actes, il faut confier au juge la mission de déterminer l’acte le plus vraisemblable quel que soit le support à condition bien sur que les actes présentés en justice détiennent du même degré c’est à dire que les deux soient authentiques ou les deux soient sous seing privés. Cependant, à notre avis, le juge ne doit pas décider discrétionnairement mais en se basant dans son appréciation sur les garanties qu’on a posées plus haut à savoir l’intégrité de l’écrit et son imputabilité à un auteur bien identifié. Dans cela, il peut sans doute recourir à une expertise afin de bien s’assurer de la réunion de ces deux conditions ou bien s’appuyer sur des critères tels que par exemple l’utilisation de la preuve par témoins ou par le serment ou par autres moyens pouvant lui aider à donner prédominance d’un acte sur l’autre.